有效投标不足三家可以继续评标吗？

来源：招标采购管理

笔者长期从事一线招标管理工作，曾经十分坚定地认为，开标后，只要有效投标被否决到不足3个，整个招标就宣告失败。细想之下，笔者之所以有此观点，一是因为《招标投标法》及《招标投标法实施条例》都有相应规定，“投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标”，“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标”，把“有效投标不足三个”等同于“投标人少于3个”，认为这种情况下应当重新招标；二是因为《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定，“因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标”，这想当然地给“有效投标被否决到少于三个，整个招标项目就宣告失败”找到了法规依据；三是因为《政府采购法》第三十六条规定，“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的”，想当然地套用《政府采购法》来约束非政府采购项目，一些评标专家、招标人以及招标代理机构从业人员对“有效投标少于三个招标项目就失败”的认识，也多是源于上述三个方面的影响。

“有效投标不足三个”，需要继续评标的障碍，主要来自两个方面：一是认识问题；二是怕担责任。

这是两个完全不同的招投标阶段，“投标人少于3个”发生在投标截止时，法律规定不得开标，应当重新招标。“有效投标不足三个”发生在评标中，它的前提是有了响应招标、参加投标竞争的至少三家投标人，并且经过了开标环节，进入到评标过程，“有效投标不足三个”是因否决不合格投标造成的，而不是递交投标的个数，两者有着本质区别。另外，两种情况的认定主体也不同，认定“投标人少于3个”的主体是招标人或其委托的代理机构，认定“有效投标不足三个”的主体是评标委员会。

《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定，“因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标”，很明显，这里“否决全部投标”应同时具备两个前提，一是有效投标不足三个，二是出现投标明显缺乏竞争的后果。若只具备前一项，构不成否决全部投标的充分条件，而应该继续评审。而且在“否决全部投标”前用的措辞是“可以”，从法律术语角度讲，这是授权性的规范，表示某种行为法律规定可以为，也同时允许可以不为，要由被授权者根据不同的情况而定，这与法律条文中的“应当、必须”等强制字眼有明显区别。

许多评标委员会认为“有效投标不足三个”就意味着“投标明显缺乏竞争”，这是一个认识误区。首先要明白，一是投标人的竞争是在投标截止前形成，而不是在评标过程中，既然能够开标，投标竞争数量就符合法律规定；二是投标人的竞争，是与它所在的市场竞争，而不是与一两个特定的投标人竞争，《招标投标法》第二十二条规定，“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。”正常情况下，某个投标人不可能知道其他投标人信息，它只能根据市场情况，结合自身实力参加投标竞争，因此，即便只有一个有效投标，它也是带有竞争性的，只是竞争性的强弱，需要评审后才能决定；三是“有效投标不足三个”是因否决不合格投标造成的，实际前来投标的可能有十多家单位，或因招标条件苛刻、不合理，或因投标中缺签字、盖章、有漏项、忘带资质原件等情况被否决到“有效投标不足三个”，实事求是地说，这样的竞争是非常激烈的。另外，《世界银行采购指南》中也有这样的规定，“缺乏竞争性不应仅仅以投标人的数量来确定。如果招标广告的刊登令人满意，而所报的价格与市场价格相比是合理的，即使只有一份投标书，招标过程也可以被认为有效”。

如果因“有效投标不足三个”，就轻易否决所有投标，不再评标，是典型的“株连”行为，不符合法律精神。《招标投标法》第四十二条规定，“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标”。这里否决所有投标的前提是，所有投标都不符合招标文件要求，内在逻辑是，只要有符合招标文件要求的投标，就不应该被否决，而是继续评标。前面提到的《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条中所列评标委员会可以否决全部投标，需要两个前置条件，“有效投标不足三个”是评标的阶段结果，但并不是评标的结束，还需要进一步评审是否“使得投标明显缺乏竞争”。“有效投标不足三个”并不是“投标明显缺乏竞争”的必要和充分条件。

先看两条法律条文，《招标投标法》第六十四条规定，“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”《招标投标法实施条例》第五十五条规定，“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”法律规定，投标人达到三个，就具备开标、评标条件，假若只有三个投标人，在出现“中标无效”“中标候选人放弃中标”或“不符合中标条件”等情况时，那么就只剩不足三个投标人，法律允许从剩余的两个或一个投标人中确定中标人。由此可以佐证，在“有效投标不足三个”时，当然能够继续评标，进而确定其他投标人是否符合中标条件。

某些评委怕担责任，当“有效投标不足三个”时，通常做法是直接否决所有投标，不再评审，认为重新招标最为稳妥，风险最小。这本身就是一个误区，前面提到否决所有投标需要合法合规，如果有人质疑，认为项目没有出现明显缺乏竞争的情形，不应该否决全部投标，评标委员会就应当为否决全部投标承担举证责任。相反，进入招标详细评审阶段，确认剩余有效投标是否具有竞争性，最后得出有效投标是满足中标条件还是需要否决所有投标的结论，最符合法律规定，也最为稳妥。另外，开标后重新招标，由于招标竞争信息不对称理论遭到破坏，可能导致最后中标价超过首轮所有有效投标报价，甚至出现围标、串标风险。

继续评标，结果无非有二，第一是选出满足中标条件的中标人，签订合同；第二是投标明显缺乏竞争，否决所有投标，重新招标。

一是节约时间，提高效率。启动重新招标，再到开标，按招投标合理合法的时间流程算下来，最少也得延误项目进度一个月时间，严重降低了采购效率。

二是节约招投标社会成本。包括文件编制、差旅、食宿、场地、评标服务费、管理费等等，不管招标结果如何，这些成本费用都要发生。

三是降低不利因素影响。开标后，重新招标，对已参与投标者而言，其投标竞争信息已经公开，再次投标，将处于十分不利的竞争地位，存在不公平；对招标人而言，潜在投标人的名称、数量及其竞争信息已经公开，给串标、围标提供了机会；对某些市场受众面较窄的项目而言，重新招标未必会带来更高收益，可能导致中标价更高；对有时限要求的项目而言，因延误带来的损失可能会远远大于重新招标带来的收益。

招投标活动是一种法律规范活动，有着法律上的程序性，即便所有投标应当被否决，也得经过评审后否决，这代表着程序正义。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”，评审就是程序正义中的“看得见”的表现形式。评审后否决所有投标，还可以让招标人重新审视招标条件，分析是什么原因导致所有投标都被否决，成为无效投标，为后续重新招标成功夯实基础。

当“有效投标不足三个”时，直接否决所有投标重新招标，是不符合法律精神的。在其他有效投标人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量确定其为中标人，以节约时间和成本，提高效率；在所有投标人与采购预期差距较大，选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。但无论如何，这种两种结论都需要通过继续评审后得出。

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